劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止

2006年12月26日上午，十届全国人大常委会第二十五次会议分组审议《中华人民共和国劳动合同法（草案）》。审议中，与会人员围绕劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止等问题，提出了一些具体的意见，发言摘登如下：

关于劳动合同的订立

程贻举委员说，第一，第7条，将订立书面合同作为建立劳动关系的普遍法律形式，考虑到现实生活中存在大量的用人单位不与劳动者签定书面合同的情况，而劳动者的医疗、失业、保险、工伤等等都是以劳动合同的签订为基础的，建议强化用人单位订立书面合同的义务和责任。第二，第10条规定了用人单位对劳动者的告知义务，其中包括用人单位应该告知劳动者从事的工作，特别是该工种会造成什么职业病、对人体有什么危害等内容，建议在第38条中增加1项规定，即“用人单位没有履行职业危害的告知义务的。”同时，应该在第10条中规定劳动者的告知义务，比如你的身体有传染病，就不适应到食品行业中去工作。建议第39条增加劳动者隐瞒其不适宜从事用人单位工作的疾病的情况，用人单位也可以解除合同。

王祖训委员说，第16条规定劳动合同文本由用人单位提供，有些文化程度比较低的劳动者，对劳动合同文本的研究不一定能够很全面，有的甚至不识字，用人单位在劳动合同文本上做手脚很容易。最近北京市劳动管理部门提供了一个合同样本给用人单位，用人单位应该参照劳动管理部门提供的样本提供合同文本。建议本条改为“劳动合同文本由用人单位参照或者根据政府劳动保障管理部门提供的样本提供”。

乌日图委员说，第7条第1款用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当办理用工手续、订立书面劳动合同。也就是说只要是用工了就建立了劳动关系了，建立劳动关系的同时，就应当签订书面劳动合同。但是这条第2款又讲已建立劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。这一款明显与第1款有矛盾。到底是在一个月内签订书面劳动合同是合法的，还是在办理用工手续的时候订立书面劳动合同是合法的，要有明确表述。还有第20条，原草案规定关于试用期的问题，有一个表述，劳动合同期限在3个月以上的，可以约定试用期。但是这次修改后，这个内容没了。现实中大量地存在着季节工、短期用工的现象，在短期用工中，很多小企业根本不签合同，都是试用期，我觉得原来的规定很有用。所以我觉得这条应该保留。在常委会组织的劳动法执法检查中，针对劳动合同签约的情况，提出建立劳动用工备案制度的建议，为什么提这条？我们在执法检查中了解到，很多地方的劳动行政主管部门不了解当地企业用工的情况，底数不清。地方政府反映企业自主用工以后，政府主管部门没有信息渠道和管理手段了解各类企业的用工情况。多数地方建议，建立劳动用工备案制度，但是这次修改没有提，这个问题还希望继续研究。

杨海琰(全国人大代表)说，劳动合同的订立，法律草案当中讲到，除了非全日制的用工之外，都要订立书面的劳动合同，大的企业都有这方面的管理经验，但是对一些小的企业，比如各种经济组织，小的业主，让他们来签合同，在实际当中有一定的难度。为了便于法律在实践当中好操作，我建议加上由各地州、市的劳动行政部门设计书面的格式合同，里面包括草案上列的劳动合同的一些必备的条款，比如劳动工资报酬、劳动时间、违约责任等等列进去，作为一个格式合同，劳动双方要约定的其他事项，可以再留下一些条款，由他们自己补充。像房屋买卖合同，建设部都有一个格式合同，这样实际操作起来更方便一点。

赖爱光(全国人大华侨委员会委员)说，建议第10条增加：用人单位订立劳动合同时，应当如实告知劳动者“企业发展状况”的内容，因为用人单位往往夸大本单位好的一面，劳动者可能因不了解企业真实状况而“受骗”。建议第17条增加“违约条款”的内容。把“丑话”讲在前，可能有好处，有利于双方按合同严格约束，也有利于违约后依法办案。建议第17条，第6项增加“税收支付”，因为一些临时完成一定工作任务的工作，如演唱会，返聘人员的合同，常常因“税收”问题而闹“矛盾”。建议能增加这方面的内容。

张英杰(全国人大代表)说，我对劳动合同法草案提四点小的建议：第一，第7条，建议加上“并报劳动部门备案”，这样会有利于劳动部门的监管。第二，第13条，建议增加第3款，“劳动合同期满，需要劳动者在原单位工作，双方未续签合同，应视原劳动合同期限续约”。第三，第16条第4款“劳动合同应当由用人单位和劳动者各执一份”，建议增加“用人单位不得单方收两份劳动合同”。很多的劳动者对劳动合同保管不好，用人单位就自行保管了，一旦出现劳务纠纷，劳动者手里没有合同文本，那就不利于对其权益的保护。最后提一个疑问，如何处理不签订合同而实际发生的劳动关系？很多单位就是不签合同，即使处罚他们，他们也不肯签合同，尤其是很多危险行业出现了事故的时候，鉴定时会涉及到劳动关系，因此他们就不签。如何解决这方面的问题，建议在劳动合同法中规定相关内容。

夏赞忠委员说，第23条第1款规定，“违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”，可以修改为“劳动者违反服务期约定的，其所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”

潘玉兰（全国人大代表）说，第20条对试用期的规定，我觉得试用期时间太长。草案规定“劳动合同期限不足一年的，试用期不得超过一个月”，可以一个月，也可以一个月以下，因一个月也是合法的，我认为时间过长，建议缩短。因为在试用期期间工人是有损失的，因为试用期的工资是不低于80%的，所以试用期应该要缩短，比如说劳动合同一年的试用期半个月，两年的是二十天，三年是一个月。因为一年到三年的弹性太大了，怎么去拟定，很难界定。三年以上的试用期为一个半月。如果是一些技术性比较强的行业可以另外规定。我讲的是一般的行业，应该不需要这么长时间的试用期。

关于劳动合同的履行和变更

王亚洲(全国人大代表)说，第31条，与劳动者特别是农民工的关系特别密切，那些被拖欠工资的，往往是弱势群体，让这些弱势群体靠到法院打官司足额领取劳动报酬是非常难的，在实践中的操作性很差。况且打了官司也不能增加用人单位支出的话，对用人单位的约束力不大，所以仅靠这两款是不能从根本上解决农民工最关心、事关自身切身利益的问题，必须有更好的制度设计、更加有力的措施来约束用人单位，给出法律底线，要让用人单位在侵害劳动者合法权益的同时，也给自身带来更多的支出风险。所以建议增加一款“用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，首笔拖欠时间超过6个月的，用人单位应按照人民银行公布的同期贷款利率就全部拖欠额向劳动者支付利息，用以补偿劳动者的损失”。第33条后半部分，原文是“对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权提出批评、检举和控告”，原文是对劳动条件提出批评、检举和控告，实际应该是对提供劳动条件的用人单位或者经营者提出批评、检举和控告，建议修改为“对提供危害生命安全和身体健康劳动条件的，有权提出批评、检举和控告”。

潘玉兰（全国人大代表）说，第31条规定了拖欠工资的问题，应该由法律保障去追偿。但是有的雇主破产、失踪、找不到人了，他不能支付拖欠工资的时候，那职工的工资如何解决？这个问题需研究规定。像香港、澳门有欠薪垫支基金会，从雇主收取或政府承担把收上来的钱集中起来，对一些雇主没有钱的，拿不出钱来给职工进行补偿、发放工资的，由基金会垫支、代替老板支付。将来可以从法律各方面向老板追偿，就是拿不回来也没办法，但是使得职工有所保障。这个问题值得研究。第33条规定“劳动者对用人单位管理人员违章、强令冒险作业有权拒绝”，这个规定是好的。“对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权提出批评、检举和控告”，这个规定也是好的。现在社会上很多危害健康的物品出来，生产出的药品、食品对人体健康造成危害的，工人是不是有权提出批评、检举和控告，避免厂家生产一些危害人民生命安全的产品？检举和控告之后，可能工人就被开除了，那么怎么去保护这些劳动者？我们可以考虑如何保护检举、控告雇主生产危害人民生命安全产品的工人，起码是不能开除职工。

王祖训委员说，第31条，用人单位应当按照国家规定和劳动合同的约定，及时足额发放劳动报酬，我接触过一些建筑行业的农民工，他们每个月发100块钱的生活费，到了年终才拿到全部工资，这是好的，有的农民工的工资甚至被拖欠两、三年，这个问题应该严肃对待。为保护农民工以及那些家政服务人员的权益，是不是应该规定“按月发放”。第38条第2款，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，建议把“及时”改为“按时”，这样的要求更加严谨一些。

姚湘成委员说，现实生活中遇到很多情况，劳动合同订立了以后随意可以变，严重侵犯劳动者权益。第36条，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，这和第3条第2款要求不一致，这一款规定“劳动合同依法订立即具有法律约束力”。第36条这样规定，也可以理解成全部可以变，缺乏合同的法律约束力和严肃性。建议改成“可以变更劳动合同约定的部分内容”。如果全部变了，就是重新签订劳动合同了。

关于劳动合同的解除和终止

郑功成委员说，第44条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止”，第2款“劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇的”，我不知道为什么有这样的规定？这种规定，是否可以理解为劳动者退休劳动合同就自然终止了。但是劳动者退休不见得能享受基本养老保险待遇。在现实中，退休与领取基本养老保险金是两个概念。机关事业单位就是退休制的，不适用基本养老保险，企业职工退休后也不见得能享受基本养老保险，因为有很多劳动者没有参加养老保险，有的虽已经参加了基本养老保险但还不符合领取基本养老保险待遇的条件。如前两年我了解到一个个案，一位工程师在南京汽车制造厂工作31年后于1995年到深圳工作，在深圳参加了基本养老保险，但他2002年退休后发现没有地方领取养老保险金。因为他离开了南京，在南京的国企工作31年等于与养老金无任何关系，而在深圳，只工作7年，离领取基本养老保险待遇15年的规定还差8年。类似的现象绝对不是个别人。因此，草案中这样的规定我担心它不可行，以领取基本养老保险金作为终止劳动合同的前提条件，实际上是让存在于劳动者与社保机构之间的关系来直接影响及至决定存在于劳动者与雇主之间的劳动合同关系，这显然是不妥当的。所以，对这一条我建议慎重，如果理解没错的话，应该是办理退休手续作为条件，而不是以领取基本养老待遇作为条件。

姚湘成委员说，第39条，在市场经济条件下，有很多用人单位在劳动者试用期间随便找一个借口就解除劳动合同，比如试用期两个月，到了30天或者40天的时候找个借口说不合格，就辞掉了，这种现象经常发生。现在规定“在试用期间不符合录用条件的”用人单位就可以解除劳动合同，对用人单位来讲，稍微一点不符合或明显不符合录用条件的都可以记成不符合录用条件，对保护劳动者权益不利。因此，建议应该规范一下，改为“在试用期间明显不符合录用条件的”。第39条第5款“被依法追究刑事责任的”可以解除合同，我以为解除劳动合同应慎重考虑。对于轻微犯罪、过失犯罪情节较轻的，不应一律解除劳动合同，把他们全部推向社会，不利于构建和谐社会。方方面面都要承担建立和谐社会的责任，这种做法给建立和谐社会留下了不稳定的因素，我们要尽量消除一切不稳定因素。

丛斌委员说，第38条第3款，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。这项条款的立法意图是对的，是保护劳动者的合法权益，但是没有限定性规定。如果劳动者自己认为用人单位出现了上述的一些问题，那么他们就可以事先不告知用人单位就立即解除劳动合同，但有时劳动者的判断不一定正确。建议在“人身安全”的后面加上一句限制性规定，即“经有关部门认定后”，要经权威部门认定后，劳动者才能立即解除劳动合同，而不用向用人单位事先告知。否则的话，对用人单位也不公平。第39条，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同”，建议把第5项“依法追究刑事责任”删除，不要给用人单位规定这样的权利。劳动者被依法追究刑事责任的，刑事责任有轻有重，有的可以判缓刑，有的则被判处6个月的拘役，这些都是属于刑事责任。一般事业单位所遵循的用人原则是，对判缓刑和拘役的都不被解除劳动关系，保留在原单位。如果现在这样的规定，被追究了刑事责任的都解除劳动合同，等于把他推向社会，给社会增加负担，如果劳动者接受完刑事处罚后用人单位把劳动合同解除了，他上哪儿去？因此，从这个角度要全方位地考虑整个社会管理体系的完整性和科学性，因此我建议删除本条第5项的规定。

买买提明·阿不都热依木委员说，将第49条第1款中关于“并为需要办理失业登记的劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明”的内容修改为“并为劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明”。因为出具解除或者终止劳动合同证明，不仅仅在办理失业登记时有用，而且在劳动者到新单位应聘时，劳动者有义务向用人单位出具该证明，用人单位也应当主动让劳动者出具该证明，否则按照草案第89条规定，用人单位招用尚未解除或者终止与其他用人单位订立劳动合同的劳动者，给原用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。另外，解除或者终止劳动合同证明也应当是用人单位办理用工手续的必要凭证。

程贻举委员说，第41条，规定了企业可以进行经济性裁员的情况，出于对劳动者权益保护和社会稳定的考虑，本法对企业的裁员进行了限制。但是，从现代企业发展的趋势来看，裁员通常是对企业生产力内部要素的结构调整和整体功能优化的过程，它是企业寻求生存和更大发展的途径之一。过于严格的企业经营性裁员限制，不利于企业的生存和发展，因此建议这一条适当的放宽对企业经营性裁员的限制，增加原则性或灵活性的规定，同时要确定裁员的标准，严格裁员的程序，以及加大裁员的透明度和公正性，防止企业任意裁员。

王祖训委员说，第49条最后1款，用人单位对已经解除或者终止的劳动合同文本，应当保存6个月以上备查。这个时间规定得短了，可能在6个月之后这些劳动合同文本都被销毁了，建议把“6个月”改为“1年以上”，这样在1年左右出现劳动争议时才有证据去裁定。

吴基传委员说，我认为第41条应该再考虑。我认为这几条讲的是一般的、传统的生产方式的情况，没有增加现在技术进步或是产业升级引起的问题，建议增加一款，“由于技术进步、生产方式发生根本性变化的”。因为技术进步前原本是手工生产，现在是完全自动化生产，在这个过程中必须要有所调整。现在生产的管理者也是劳动者，不能是光是干活的是劳动者，要发展生产，促进生产力的发展，让企业过多地承担养老或保险等民政性的责任不合适，还是要给企业提供一个有竞争力的环境。后面的几款也要考虑。如何体现先进技术和科技进步的因素，在劳动合同法中要有所体现。我们要鼓励技术进步，不能由于合同的问题来阻碍、延误技术进步。技术进步后，劳动力的取向应该有所改变。我认为我们制定劳动合同法既要看到我们现实的状况，同时要有一定的前瞻性，看到技术进步对我们产业的推动作用。

陈建生委员说，第41条，如果要裁员，哪些人要被裁掉。这里混淆了社会福利事业、社会保险事业与劳动就业的关系，企业裁员没有了择优原则，如劳动者的技能熟练程度、能力等，或者规定有许多属于社会福利保险的内容，而不是应由企业解决的问题。应通过社会保险，使无就业人员的家庭享有生存的机会，而不是推给企业，那企业如何发展？企业不发展，整个社会经济不上去，那老百姓的生活还是无法得到改善。企业裁员还是要有择优原则的，讲效益。那些有困难的人员应属于社会保险的范畴，由社会保险解决，不应该把社会保险要解决的问题让企业承负担。我认为这个思路是不对的。

张英杰（全国人大代表）说，第39条第1款，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同”，建议增加“并以书面形式通知”。后面讲到关于劳动者失业以后再就业以及社保问题，应该有相关书面证明，因为解除劳动合同，有很多情况是劳动者和用人单位产生争执，如果当时不出具书面证明，反过来他再去开证明就很难。

赖爱光（全国人大华侨委员会委员）说，建议第40条，“额外支付劳动者一个月工资”改为“两个月”（包括当月的工资共三个月）。据我所知，国外通常是“三个月”，这样可以使用人单位解除劳动合同慎重一些，另外也可以帮助“劳动者”的生活平稳过渡的同时，能更有时间去找另一职业。以保证社会和家庭的和谐稳定。